我国法的渊源和效力层级
法的渊源包含三方面的含义:第一是指法的表现形式如制定法、判例法、习惯法等;第二是法的效力级别,如大陆法系中制定法的效力高于习惯法,宪法的效力高于法律等;第三是在司法过程中,法官针对个案寻找、发现法律的大致场所。法学中运用该概念,有时指这部分含义,有时指那部分含义,更多的用来表达法的表现形式和效力等级。
根据法是否由国家有权机关正式制定或认可,分为正式渊源和非正式渊源。我国法的非正式渊源主要包括习惯、政策以及判例。
在我国法主要表现为正式渊源,包括:
1、宪法,是全国人民代表大会按照法定程序制定的纲领性文件,是国家的根本大法,具有最高法律效力,是一切法律的立法基础和根据,一切法律、行政法规地方性法规、规章都不得与宪法相抵触。
2、法律,是由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件,其法律效力仅次于宪法,在我国法律体系中居于主导地位。
3、行政法规,由国务院制定的规范性文件的总称,其效力仅次于法律。
4、地方性法规,由省、自治区、直辖市及较大的市人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件。
5、行政规章,包括部门规章和地方规章。部门规章是由国务院各部、委员会、等机构根据法律、行政法规、国务院决定、命令在本部门权限范围内制定的规范性文件。
地方规章是由省、自治区、直辖市和较大的市政府根据法律、行政法规和本行政区域的地方性法规制定的规范性文件。
6、自治条例和单行条例,由民族自治地方的人民代表大会依照当地民族的政治、经济和文化特点制定的规范性文件,但关于司法制度的除外。自治区的自治条例和单行条例报全国人民代表大会常务委员会批准后生效;自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效,并报全国人民代表大会常务委员会备案。
7、特别行政区的法律,是指适用于香港、澳门的法律规范的总称。一是特别行政区基本法,由全国人民代表大会制定的规定特别行政区基本制度的法律规范的,其效力等同与法律;二是特别行政区自治法,是指特别行政区有关机关制定和认可的法律规范。不得与基本法抵触,报全国人民代表大会常务委员会备案。
8、国际条约和国际惯例。
国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。条约生效后,根据“条约必须遵守”的国际惯例,对缔约国的国家机关、团体和公民具有法律约束力。
国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。国际惯例是国际条约的补充。我国国内法规定了国际条约和国际惯例的法的效力,如民法通则第142条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但是中华人民共和国声明保留的除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的条约没有规定的,可以适用国际惯例”。
我国法的效力层级或位阶从高到低排序为宪法——法律——行政法规——地方性法规——规章。
不同效力层级或等级的法相冲突时,层级或等级高的优先适用。同一等级之间冲突时的适用原则:1、全国性的法优先;2、特别法优先;3、后法优先;4、实体法优先;5、国际法优先;6、省、自治区、直辖市政府制定的规章效力高于本行政区域内较大的市政府制定的规章。
法律之间对同一事项的新的一般性规定和旧的特别规定不一致时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般性规定和旧的特别规定不一致时,由国务院裁决。
位阶发生交叉时:1、自治条例、单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例、单行条例的规定;2、经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定;3、地方性法规、规章之间规定不一致时,由有关机关依照下列规则做出裁决(1)同一机关制定的新的一般性规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(2)地方性法规与部门规章不一致时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当做出决定;认为应当适用部门规章的,则提请全国人代表大会常务委员会裁决;(3)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决;(4)根据授权制定的法规与法律规定不一致时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
下位法与上位法相抵触时,上位法的立法机关有权改变或撤销下位法。截止目前,我国还没有撤销下位法的现象,只是上位法的立法机关将意见交由下位法立法机关自行处理。
案例:2003年1月25日,洛阳中级人民法院审理了一起种子案,2003年5月27日作出了“(2003)洛民初字第26号判决书”,其中有这样一段文字:“《种子法》实施后,玉米种子的价格已由市场调节,《种子条例》[①]作为法律位阶较低的地方性法规,其与《种子法》相抵触的条(款)自然无效”。判决书作出后,引起了河南省人大的强烈不满。
问:该案例放映了法理上的什么问题
简单分析:根据我国立法法的规定,法律的效力高于行政法规和地方性法规;下位法违反上位法的,由有权机关予以改变或撤销。该案反映的问题是,法院或法官有没有权利审查下位法是否违反上位法亦即通俗的称为违宪审查权?
一、我国法律没有赋予法院的违宪审查权。我国的法院是由人大产生并对其负责的,不是与立法机关并立制衡的的司法机关,因此该判决的表述不严肃。
二、法院发现下位法违反上位法,应当直接依据上位法进行判决,不需要对下位法进行评论。但是就该下位法与上位法相冲突的问题可以层报立法机关处理。其他组织或公民发现该问题时,也可以向立法机关提出审查建议。
三、行政案件审判中,以法律、行政法规和地方性法规以及自治条例和单行条例依据,行政规章只是具有参照使用的效力。
[①] 《河南省农作物种子管理条例》系河南省人大制定的地方性法规。